Bancaire & voies d’exécution - 11/06/2020
définition de la fourniture illégale d’un service d’investissement à des tiers
La Cour de cassation vient de juger qu’une seule opération de démarchage même auprès de plusieurs investisseurs, au profit d’un client unique, en exécution d’un mandat unique, ne peut caractériser l’exercice à titre de profession habituelle de l’activité de fourniture illégale de service d’investissement, au sens de l’article L. 531-10 du code monétaire et financier (Cass.crim, 13 juin 2019, n°17-82.470).
L’article L531-10 du Code monétaire et financier interdit à toute personne autre qu’un prestataire de services d’investissement de fournir à des tiers des services d’investissement, à titre de profession habituelle.
Par ailleurs, l’article L532-1 du même code précise que pour fournir des services d’investissement, les prestataires de services d’investissement autre que les sociétés de gestion de portefeuille doivent obtenir un agrément délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation, une société a signé avec une autre société un mandat de conseil pour la réalisation d’une opération d’augmentation de capital de cette seconde société portant sur un montant de dix millions d’euros.
L’opération a effectivement eu lieu en août et septembre 2004.
Cependant, à cette époque, l’agrément dont disposait la première société était limité à la fourniture de services de réception, transmission et exécution d’ordres pour compte de tiers mais ne s’étendait en aucun cas à l’activité de service de placement, et ce alors que société avait effectué des démarches de recherche d’investisseurs.
Cette dernière a ainsi été poursuivie et renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir fourni des services d’investissement à des tiers à titre de profession habituelle sans y avoir été autorisé.
La société, déclarée coupable de l’infraction reprochée, interjeta appel de la décision rendue.
La Cour d’appel, pour relaxer la société, retient que le délit de fourniture illégale d’un service d’investissement à des tiers nécessite qu’il soit établi que cette activité était exercée à titre de profession habituelle et que le seul démarchage de souscripteurs dans le cadre de l’augmentation de capital de la seconde société ne constitue pas la circonstance de profession habituelle.
La seconde société forme un pourvoi en cassation de l’arrêt rendu en appel.
La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par cette dernière, énonçant qu’une seule opération de démarchage d’investisseurs au profit d’un client unique, en exécution d’un mandat unique ne peut caractériser l’exercice d’une profession habituelle.
L’agrément financier n’est accordé aux prestataires de services d’investissement que pour la délivrance de services déterminés.
Ainsi, le prestataire dont l’agrément ne recouvre pas tous les services effectués encours des sanctions pénales ainsi que des sanctions d’ordre disciplinaire.
Dans le cas d’espèce, l’Autorité des marchés financiers a estimé qu’un service de placement par des personnes n’ayant pas reçu l’agrément nécessaire avait été réalisé.
En effet, l’agrément de la société concernée ne lui donnait normalement le droit d’exercer que certains services d’investissement, à savoir la réception, la transmission et l’exécution d’ordres pour le compte de tiers.
Toutefois cette dernière ne s’est pas contentée d’une simple activité de mise en relation mais a démarché des investisseurs dans le but de l’augmentation du capital de la société cliente.
Le non-respect des règles de démarchages financier ne suffit pas à caractériser le délit d’exercice illégal de la profession de prestataire de services d’investissement.
L’article L.531-10 du Code monétaire et financier fait à la fois référence au caractère professionnel de l’accomplissement des prestations de services d’investissement mais également à son caractère habituel.
L’arrêt de la Cour de cassation en date du 13 juin 2019 apporte des éléments quant aux critères pouvant être retenus afin de caractériser le service d’investissement effectué à titre de « profession habituelle ».
Il ressort en effet de la décision commentée qu’une telle qualification nécessiterait une pluralité de clients, des opérations multiples ainsi qu’un accord sur une rémunération du prestataire de services d’investissement.
En l’espèce il existait bien un mandat liant la société d’investissement à la société cliente et une rémunération était prévue entre elles.
Toutefois la seule opération ici visée était celle qui consistait à rechercher des investisseurs pour une unique société, étant précisé que les souscripteurs au capital ne pouvaient être considérés comme des clients de la première entreprise.
Dès lors, la Cour de cassation subordonne la constatation de l’habitude de la fourniture d’un tel service au fait que celui-ci soit fourni à plusieurs personnes.
Ainsi, elle vient approuver le raisonnement de la Cour d’appel en estimant que le seul démarchage d’investisseurs au profit d’un client unique et en exécution d’un mandat unique ne peut caractériser l’exercice profession habituelle.
Dans un autre arrêt en date du 20 avril 2005, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait approuvé une décision d’appel dont les énonciations faisaient apparaitre « l’existence à l’égard de plusieurs clients, d’opérations distinctes caractérisant un délit d’habitude commis sciemment », ce qui suffisait à établir le caractère de profession habituelle de fourniture illégale de services d’investissement.
A contrario, une seule opération, à l’égard d’un seul client n’est pas suffisante à caractériser le délit.
La Cour de cassation clarifie sa jurisprudence, et l’unifie par cet arrêt qui apporte d’utiles précisions.
Maître SALAGNON, Avocat associé au sein du cabinet BRG Avocats (Nantes-Paris), et responsable du département droit économique, droit de la consommation, droit des contrats, vous conseille, vous assiste et vous accompagne sur toute la France concernant vos litiges portant sur les démarchages financiers.
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